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共享商业模式下企业应重视的合规问题
Thu Jan 04 15:26:00 CST 2018 发布人:永利娱乐平台

共享商业模式下企业应重视的合规问题

■ 文/钱军亮&王卓雅


近日,笔者先后就共享单车与共享珠宝的问题接受了两家媒体的采访,从法律角度浅谈了笔者对于共享经济模式的一些看法。

相关链接为:

“共享单车余额退款为何这么难?余额去哪了?已成‘金融公司’?”http://suo.im/4otI2P

“共享经济:“珠宝变‘宝额’创新引担忧”【http://suo.im/f7ybR


共享经济的发展现状

共享单车、共享汽车、共享珠宝、共享雨伞、共享睡眠舱……在“互联网+”的大时代背景下,共享经济已成为2017年最引人瞩目的关键词之一。创业者们争相将自己的项目冠以“共享”的标签,以期在火爆的共享经济平台中分一杯羹。然而在丰满的理想下,创业者和投资方却不得不直面骨感的现实:共享睡眠舱被查封,共享雨伞有借无还,共享单车充值容易退费难……

伴随着共享经济的蓬勃发展,各类现实问题也纷纷浮出水面。对此,中央和地方政府广泛征集意见,相继出台部门规章或规范性文件来规制共享行业的健康发展。比如,2017年8月1日,交通部等10部委联合出台了《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》,而仅在一周以后,8月8日,交通部和住建部联合发布《关于促进小微型客车租赁健康发展的指导意见》。在此之前,北上广深等多个城市的道路交通管理部门也已陆续发布了关于共享单车的规范性文件或征求意见稿。因此,共享商业模式下企业的合规运作不再是一纸空谈,而是逐渐变得有“规”可循。

我们认为,充分有效的法律合规审查对于共享商业模式的有效推广至关重要。企业在投身于共享经济的浪潮之前,应该考虑清楚:共享商业模式的法律实质是什么?在运作过程可能会出现哪些问题?应如何有效规避?笔者将结合新出台的规定阐述个人对于以上问题的观点。


共享商业模式的法律实质

目前,市面上出现的形形色色的“共享系”创业项目,从本质上说,“共享”既非法律概念,也非传统意义上经济学概念[1],而是对特定传统业态中某种既有概念的再包装。

首先,以共享单车为例,单车公司实际上为消费者提供的是一种租赁服务,双方之间通过建立租赁合同关系来实现所谓的“共享”,即消费者支付一定的代价包括交付押金并预付费用,就可以获得在一定时间内使用单车的权利。相较之下,目前新兴的共享珠宝则更倾向于“以物换权”的置换模式,即消费者无需支付押金和租金,只需通过分享一件闲置首饰来换取相应价值范围内的物品使用权。而共享雨伞的运营模式既非租赁,也非置换,而是默许甚至鼓励用户通过支付押金和使用费的方式将雨伞带回家,与其家人朋友“共享”。[2]显然,共享雨伞偏题更远,虽冠以“共享”之名,但实则却是一场披着“共享”外衣的无人销售行为。

综上,各种共享商业模式所代表的法律性质不一而同,因此,其背后所隐藏的法律风险需要企业有的放矢地予以规范,但总体而言,共享经济模式在合规方面仍存在一些值得关注的共性问题。


共享商业模式的主要问题及应对策略

资金管理

1)充值容易退费难:

随着各类App和手机支付软件的广泛运用,大多数的共享企业在提供服务之前都要求用户先支付一笔押金并进行定额充值,但目前充值容易退费难的情况普遍存在并且已引发广泛关注。

在各种共享商业项目中,共享单车起步早受众广,因此,在资金管理方面的问题也较为突出。目前市场上的共享单车品牌,有些在服务条款中直接注明“余额不能转移”,有些虽然声称支持余额退费,但实际可操作性欠佳,退款流程并不顺畅。比如,某共享单车公司要求消费者必须通过拨打人工客服电话申请退费,但客服电话经常会出现无人响应的情况。据悉,上海市消保委在今年半年内接到的有关共享单车客服的投诉量与往年相比大幅增长。仅截至2017年3月初,投诉量就已达到463起,远远超过2016年全年的投诉量。[3]

我们认为,首先,从法律角度来看,消费者与共享单车企业之间实质上是一种债权债务关系,而充值是消费者的预付行为,因此已缴押金及未用余额理应退回。如若企业声称不能退款,则涉嫌侵害消费者的合法权益。其次,即使企业支持退费,退费难的问题仍然可能演变为企业发展过程中的合规风险。本月初交通部等10部委联合发布的《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》(以下简称“共享单车指导意见”)鼓励企业采用免押金提供租赁服务,并要求企业加快实现“即租即押,即还即退”。而即将出台的上海市共享单车企业“团体标准”则规定:押金退回的时效不得超过7天,共享单车企业的投诉电话应保持24小时畅通,并应在48小时内处理用户的投诉。因此,共享企业(不仅限于共享单车企业)应顺应市场和消费者需求,尽快调整依靠押金运营的单一模式,可以尝试建立用户信用评价制度,同时构建跨企业跨地域的守信激励和失信惩戒机制,以信用管理模式辅以或代替押金管理模式。

2)资金流向监管:

除此之外,消费者对于共享商业模式的资金管理问题的另一大质疑在于,共享企业通过用户注册及充值等形式所沉淀的资金究竟流向哪里?仍以共享单车为例,鉴于目前共享单车的用户群体数量庞大,粗略估计单车公司所收取的押金和用户充值余额也极为可观。有数据统计显示,截至2017年3月,摩拜押金规模超过30亿元,ofo超过25亿元[4],以上数据仅限于用户首次使用所交付的押金,尚不包括用户的充值余额。那么,这笔数额不菲的资金如何保存和使用?在资金安全方面是否存在潜在风险?

与传统租赁服务不同的是,在用户终止接受共享单车服务时,押金不会自动退还。而且押金并非一车一押,而是一人一押,因此,一辆单车可能有多个用户的押金同时存在。用户对押金的金额并无议价权,这种“一对多”的强制性交易模式相当于一种变相融资行为,收取的押金及用户充值会形成资金池[5],而对于如何运营这笔庞大的资金,各共享单车公司并没有对外披露。除了维持企业的正常运转以及产品的维修和更新换代之外,企业也有可能利用押金和用户充值进行投资或开展其他经营性业务。例如,摩拜单车携手全球知名餐饮品牌Wagas打造的“摩拜单车主题餐厅”已登陆北京和上海。一旦相关投资或企业运行本身出现问题,消费者支付的押金及充值余额可能有去无回,经营失败的风险也就由此转嫁到消费者身上。如果发生押金兑付危机,单车企业除了可能因为商誉受损而造成顾客群体的流失,还有可能面临行政处罚或引发集体诉讼。对此,“共享单车指导意见”要求企业应严格区分自有资金和用户押金、预付资金,在企业注册地开立用户押金、预付资金专用账户,实现专款专用。如果共享单车企业运用押金和用户预付资金开展金融投资业务,则还需要行政机关和金融监管机关配套出台相应措施进行监管。例如,近日出台的《北京市鼓励规范发展共享自行车的指导意见(试行)》规定:企业须在本市开立资金专用账户,自觉接受中国人民银行营业管理部及开户商业银行监管,实行专款专用。若企业退出运营前要向社会公示,退还承租人押金,回收所有投放车辆。

信息管理问题

不论是共享单车还是共享汽车,目前很多以“共享”为名的租赁平台都是以“实名认证+手机绑定+押金”的方式运行的,在用户注册时手机号、身份信息等就开始被采集,而共享汽车平台更是要求用户提供驾驶证信息。当用户使用共享单车服务时,摩拜单车对于每一辆车的位置和状态了如指掌。不仅开锁信息会被记录下来,共享单车APP还会借助每一辆单车搭载的GPS模块、移动通信模块及其他技术设备记录用户的运动轨迹,比如单车的使用频率、运行轨迹、各个时间段的使用量……甚至包括它背后对应的骑车人的骑行速度、骑行习惯等。共享单车借助GPS、手机APP等技术手段,轻松获得了单车相关的用户数据,这无疑给共享单车的精细化运营提供了帮助。但在实现精细化运营的同时,用户的个人隐私信息也存在着被泄露或传播的风险。[6]对此,某市场占有率较高的共享单车APP的《租赁服务条款》规定:公司承诺保护用户隐私,但同时公司可能会与第三方合作,如该第三方同意承担与本公司同等的保护用户隐私的责任,公司有权将用户的注册资料等提供给第三方、公司有权对用户数据库进行分析并对数据库进行商业上的利用。[7]对于这种“一揽子”的格式合同,用户想要使用服务只能全盘接受所有条款。共享单车租赁合同是通过电子数据信息方式而形成的合同,合同内容往往由平台单方面提供的格式条款构成,而且租赁期限较为短暂。但相较于普通租赁合同,共享单车租赁服务的特殊之处在于它不仅受合同法的调整,同时也受消费者权益保护法的规制。当二者发生冲突时,消费者权益保护法应作为特殊规则予以优先适用。[8]因此,即使用户选择接受格式合同中的隐私条款,也可以利用消费者权益保护法中关于格式条款的规定[9]来保护自身的合法权益。

另一方面,共享单车APP本身也存在可能泄露个人信息的技术漏洞。在近日举行的2017国际安全极客大赛GeekPwn年中赛上,女黑客TYY(化名)演示了不到一分钟攻破共享单车的高危漏洞,直接获取用户的个人资料、免费骑车的过程。由于安全漏洞的存在,网上关于共享单车恶意扣费的新闻屡见不鲜[10],个人信息的泄露也难以避免。

今年6月1日正式生效的《网络安全法》进一步完善了个人信息保护规则,共享企业在收集、使用个人信息时,应更加审慎,防止信息泄露、毁损、丢失。[11]如果因为诸如安全漏洞等原因导致无法彻底杜绝个人信息的泄露、毁损或丢失,网络运营者应当通过告知可能受到影响的用户来增强用户对相关诈骗行为的警惕性[12],这在一定程度上也对共享企业信息管理责任的进一步提升形成了有效的倒逼机制。

安全责任问题

1)因产品质量原因导致的安全责任问题:安全责任问题:

共享平台的产品在使用过程中出现质量问题在所难免。仍以共享单车为例,由于质量问题导致消费者遭受人身损害的产品缺陷,主要原因包括,单车本身的制造缺陷或设计缺陷,单车反复被使用而出现的折损问题,第三人原因(如恶意损坏)致使单车出现缺陷等。[13]

今年年初,北京的冯先生在使用ofo共享单车的过程中,因刹车突然失灵摔倒受伤,导致自己支付逾2万元的治疗费用。冯先生遂以ofo平台方提供的产品存在质量问题,未尽到保障使用者人身安全的责任为由将ofo平台方诉至北京市朝阳区人民法院,这是共享单车遭遇的首起索赔官司。[14]

因单车质量导致使用者遭受人身伤害,受害人是否可要求共享单车企业予以赔偿?首先,从消费者权益保护的角度来看,消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求[15]。因此,在使用共享单车的过程中,因车辆本身存在缺陷而给消费者造成人身伤害或财产损失时,消费者有权要求作为经营者的共享单车企业承担赔偿责任。其次,从共享商业模式的法律实质来看,共享单车企业作为出租方,应当提供质量合格的产品并尽到审慎管理及维护保养的义务,同时应当向单车的使用者针对安全骑行等注意事项进行充分地告知及提醒。

即使非因平台本身原因(如第三方恶意毁损)导致共享单车的出现质量问题,受害人也可以通过主张违约责任或侵权责任向单车平台索赔。平台赔偿后,可以向生产厂商或损坏单车的第三人进行追偿。目前,很多共享单车运营平台都为用户投保了人身意外险,但对于投保类别、赔付范围等信息却鲜有公示和披露,而且保险公司理赔之后,平台是否应该就保险赔偿金未填补的部分向受害人承担更多的赔偿责任,也存在争议。例如,在上述首起共享单车索赔案中,由于ofo平台方已为用户投保附加意外伤害医疗保险和人身意外伤害保险,因此保险公司可以给予受害人冯先生不超过1万元的赔偿,但冯先生以赔偿额不足以支付治疗费用为由,向ofo平台继续索赔。

我们认为,鉴于共享单车企业难以对全部单车进行及时有效地管理维护,平台为使用者购买保险不失为明智之举,既能更好保护用户的安全权益,又可以分散赔偿责任风险。但购买保险并不能成为平台的免责事由,保险公司理赔之后,平台仍需就未被保险赔偿金所涵盖的部分承担相应的赔偿责任。[16]

2)非因产品原因导致的安全责任问题:

除了产品本身的质量问题,共享平台所运营的产品也可能2017年3月,上海一不满12岁的男童骑共享单车被撞身亡,其家长将该单车企业作为被告之一诉至法庭,共索赔878万元。这是国内首例共享单车儿童伤亡案,也为共享单车的安全责任问题再一次敲响了警钟。虽然很多共享单车APP上明确标示未满12周岁的儿童不得骑行,但如何从源头上杜绝12岁以下未成年人使用单车仍有一定难度。一方面,企业可以对APP的功能进行优化研发,进行实名制管理,从而对用户年龄进行真实准确的判断;另一方面,企业可以创新保险机制,为用户购买人身意外伤害险,并在用户注册协议中予以告知。


目前,随着一线城市共享单车的暂停投放、共享单车企业接连倒闭押金有去无回,共享经济的热潮已逐渐进入冷静期的拐点。如何从“由无到有”过渡至“由有到精”,共享企业在发展的过程中更要重视合规经营,以实现从跑马圈地的粗放式经营转入更具挑战性的精细化运营阶段。



[1]共享经济的概念:拥有闲置资源的机构或个人有偿让渡资源使用权给他人,让渡者获取回报,分享者利用分享自己的闲置资源创造价值。参见MBA智库 【http://dwz.cn/3sdmC1

[2]共享雨伞创始人赵书平的回应。参照《中国青年报》2017年8月8日--《“共享睡眠舱”被叫停变味儿的共享经济本质是什么》【http://dwz.cn/7bY5Mr

[3]参见《共享单车余额退款为何这么难?余额去哪了?已成“金融公司”?》【http://t.cn/RHRKi6T

[4]《从共享经济到信用经济共享单车行业加速洗牌》【http://t.cn/RHRN4Cc

[5]同3

[6]《共享单车也玩大数据精细化运营背后隐私如何保护?》http://t.cn/RHRNMVQ

[7]《摩拜单车租赁服务协议》第五条【http://t.cn/RHRN9OR

[8]参考《与你我相关!共享单车出事故谁赔?》一文中清华大学法学院教授程啸,中国人民大学法学院教授刘俊海的观点。【http://dwz.cn/7c2vgw

[9]《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条:

经营者在经营活动中使用格式条款的, 应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容, 并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式, 作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定, 不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的, 其内容无效。

[10]例如:浙江嘉兴的一位市民4月18日选择了小鸣单车出行,但仅仅骑了20分钟,关锁还车后,App还在疯转,计费竟达41万元。(来源:http://dwz.cn/7c2w4Q

[11]《中华人民共和国网络安全法》

第四十条规定:网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密,并建立健全用户信息保护制度。

第四十一条规定:网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意。

[12]《中华人民共和国网络安全法》第四十二条规定:

网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集的个人信息安全,防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

[13]《与你我相关!共享单车出事故谁赔?》【http://dwz.cn/7c2vgw

[14]搜狐新闻《ofo遭遇共享单车首起索赔官司》【http://dwz.cn/7c2uxv

[15]《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条

[16]同8.


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